“哭哭马”火速拿到专利，然而并没有用

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看到知产库公众号说义乌“哭哭马”去申请专利了，不知道是谁给老板娘出的馊主意。因为依据《专利法》第二十三条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。 老板娘提到的“今天证书就到手上”，实际是专利受理通知书，而非最终的“专利权证书”。 受理通知书仅证明专利局接收了申请文件，不代表认可设计的新颖性、合法性。 外观专利需要经过初步形式审查”，只有通过审查，才会授予专利权并颁发《专利权证书》。 可是需要注意的是，即使厂家真的拿到“哭哭马”外观专利授权，也无法获得专利的实质保护。因为哭哭马的厂家申请外观专利的日期是1月11日，但“哭哭马”的设计在此之前已经通过“网友分享、媒体采访”等方式公开（1月8日网上发酵、1月9日电视采访曝光），属于“申请日以前为公众所知的设计”，即《专利法》第23条第4款定义的“现有设计”。 综上，如果其他厂家生产了“哭哭马”，被授权专利的厂家以侵犯外观专利为由提出诉讼，则涉案的厂家完全可以提出“现有设计”这一法定抗辩。 不过我觉得不是馊主意，从商业角度来说，厂家申请专利还是有意义的，毕竟又获得了一次巨大关注的曝光。 文章给老板娘提出的建议是厂家可以在“玩具”对应的第28类商品上申请“哭哭马”商标，经过9个月审查后，若符合要求会进行3个月初审公告，公告期无异议则会核准注册，拿到《商标注册证》。 或者走著作权的保护，”哭哭马”的造型设计属于“美术作品”；著作权自“作品创作完成之日起自动产生”，不需要申请（当然可以去版权局登记，登记证是维权时的重要证据）；厂家只要能找到“哭哭马”的设计底稿、最初的生产样品等，就能证明自己是著作权人，有权禁止他人复制、销售、网上传播“哭哭马”的相同或近似造型。 不过这个观点我是有点存疑的，因为“哭哭马”并非原始设计，而是源于生产工人意外缝错了方向，也就是哭哭马”是工人误缝导致的“意外造型”，而非主动创作，是否满足著作权法对“美术作品”的“独创性”要求（需体现作者的智力劳动和个性化表达）这里严重有待商榷。

看到知产库公众号说义乌“哭哭马”去申请专利了，不知道是谁给老板娘出的馊主意。因为依据《专利法》第二十三条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。 老板娘提到的“今天证书就到手上”，实际是专利受理通知书，而非最终的“专利权证书”。 受理通知书仅证明专利局接收了申请文件，不代表认可设计的新颖性、合法性。 外观专利需要经过初步形式审查”，只有通过审查，才会授予专利权并颁发《专利权证书》。 可是需要注意的是，即使厂家真的拿到“哭哭马”外观专利授权，也无法获得专利的实质保护。因为哭哭马的厂家申请外观专利的日期是1月11日，但“哭哭马”的设计在此之前已经通过“网友分享、媒体采访”等方式公开（1月8日网上发酵、1月9日电视采访曝光），属于“申请日以前为公众所知的设计”，即《专利法》第23条第4款定义的“现有设计”。 综上，如果其他厂家生产了“哭哭马”，被授权专利的厂家以侵犯外观专利为由提出诉讼，则涉案的厂家完全可以提出“现有设计”这一法定抗辩。 不过我觉得不是馊主意，从商业角度来说，厂家申请专利还是有意义的，毕竟又获得了一次巨大关注的曝光。 文章给老板娘提出的建议是厂家可以在“玩具”对应的第28类商品上申请“哭哭马”商标，经过9个月审查后，若符合要求会进行3个月初审公告，公告期无异议则会核准注册，拿到《商标注册证》。 或者走著作权的保护，”哭哭马”的造型设计属于“美术作品”；著作权自“作品创作完成之日起自动产生”，不需要申请（当然可以去版权局登记，登记证是维权时的重要证据）；厂家只要能找到“哭哭马”的设计底稿、最初的生产样品等，就能证明自己是著作权人，有权禁止他人复制、销售、网上传播“哭哭马”的相同或近似造型。 不过这个观点我是有点存疑的，因为“哭哭马”并非原始设计，而是源于生产工人意外缝错了方向，也就是哭哭马”是工人误缝导致的“意外造型”，而非主动创作，是否满足著作权法对“美术作品”的“独创性”要求（需体现作者的智力劳动和个性化表达）这里严重有待商榷。