二审明确：包工头不属于农民工范畴 其劳务费不属于劳动监察机构管辖范围

最高法判决：人社局对征缴职能划转前的社保历史欠费有处理职责 对劳动者的投诉应当受理

建设领域农民工工资支付主体的讨论 王洪毅 规制与劳动法 一、支付主体的演进 从2003年时任总理为农妇熊某“讨薪”开始，农民工工资问题迄今已逾20年，行政程序中对于建设领域中的支付责任，也经历了劳动关系、用工主体责任、先行清偿、先行垫付等概念的演进。支付主体涵盖包工头、分包单位、总包单位、出借资质单位、建设单位。 在《保障农民工工资支付条例》实施之前，根据现已废止的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》以及地方性法规，总包与建设单位仅承担在未结清工程款情形下的垫付责任。支付责任由直接面对包工头或者农民工的分包单位承担。用彼时劳动监察人员的术语来说，工资由农民工之上第一层有资质的单位支付。而在法律关系上，办法本身倾向于劳动关系，实践中则存在劳动关系、劳务关系、拟制劳动关系之争。 2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的颁布，将用工主体责任引入了农民工工资支付问题中。通知同时提出了确定劳动关系的“三要素”。有网友据此在最高法官网留言，认为农民工与分包单位存在劳动关系。最高法在其后的答复中以双方“不存在建立劳动关系的合意”，予以否定。但其时，分包单位承担支付责任成为实践中处理农民工工资问题的主要操作思路。 恶意欠薪入罪后，根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号，第七条：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”的规定。以及《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发〔2014〕100号）“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。”的规定。劳动保障监察部门首次具有了对包工头的执法授权（这一授权理论上存在争议），包工头正式成为行政程序中支付主体之一。 二、总包清偿的争议问题 《保障农民工工资支付条例》实施后，首次在法律层面上明确了“总包先行清偿”的责任。但在实践中有两个问题存在争论，第一清偿的对象如何确定？第二清偿的金额如何确定？ 关于第一个问题，主要体现为《保障农民工工资支付条例》中关于“农民工”概念即“用人单位提供劳动的农村居民”的理解问题，笔者在《“农民工”概念到底如何理解》一文中将其归纳为具有“ 1、农业户籍或居住地为农村的居民，其中居住地为农村的居民应包括不是居住户籍的农村居民和因特殊原因居住在农村的城镇户籍的居民。2、年满16周岁。3、无法与雇主建立劳动关系（工程建设领域除外）。”三个特征的劳动者。但实践中多以户籍进行判断，因此第一个问题即可引申为“城市户籍”居民是否适用《保障农民工资支付条例》。 司法实践中并未形成统一的裁判观点，有支持也有反对。支持的观点认为，对于劳动者进行平等保护，符合立法本意。反对观点则认为，人社部门对于户籍问题模糊处理，属于事实不清证据不足。 笔者支持对于劳动者的平等保护，况且从技术层面而言，在执法中区别不同户籍，依据不同的法律规定采取不同的执法措施，不仅会造成行政资源的大量浪费，降低行政效率，而且会因为处理口径不同导致行政相对人以及第三人的强烈反弹，加剧案件处理的难度。 关于第二个问题，实践中主流操作是，人社部门依照分包单位或者班组提供的证据认定先行清偿的数额，总包支付后在工程款中扣减或者通过诉讼向分包追偿。当然这一问题争议更大。 在法律上《保障农民工工资支付条例》以及地方性法规例如《内蒙古自治区劳动保障监察条例》对于人社部门依照分包单位或者包工头甚至是农民工提供的材料认定欠薪数额均给予了授权，即在单位举证不能时，依照民工的材料进行认定，所谓农民工工资支付领域的“举证责任倒置”。 应当注意的是，发生欠薪的工程，其本身对于农民工工资支付保障措施的落实存在巨大漏洞，农民工工资支付证据的取得也存在相当大的难度。在此情形下，如果按照某些法院的判决思路，要求人社部门的证明标准必须达到“排除合理怀疑”的程度，那么案件将陷入僵局。而且从总包的角度出发，代付的农民工工资金额直接决定其现金流的多寡。尤其是在资金紧张的情形下，没有总包会甘心情愿的自认清偿数额。因此某些法院要求人社部门责令先行清偿的数额必须取得总包的认可，就有点天真可爱了。 但事物是具有两面性的，“举证责任倒置”带来的另一个影响就是借“讨薪”名义伪造工资表索要工程款甚至讹诈问题的发生。这个问题涉及面太广，不便摊开来讲，大家了解即好。 三、建设单位的支付责任 《保障农民工工资条例》关于建设单位的支付责任，主要集中于第二十九条第二款以及第三十六条。前者规定的是“垫付”责任，后者是“清偿”责任。两者最大的区别在于，一个以未结清的工程款为限，一个理论上是“无限责任”。 从现有司法判例来看，第二十九条基本处于休眠状态，主要原因是“建设单位未按照合同约定及时拨付工程款”属于司法审判范畴，行政部门不具有处理的职权，也不具有处理的能力。这一条款属于补充型规定，其启动的步骤大概率是司法判决先确认建设单位拖欠的工程款数额，然后在判决发生法律效力后人社部门据此责令垫付工资。 但是这一规定的存在也给了某些“大聪明”走捷径的幻象。以通过所谓拖欠工程款导致拖欠工资为由，绕过司法审判环节甚至是在生效判决于己不利的情况下，施压行政部门责令建设单位“垫付”，其实质还是工程款支付并非农民工工资。其与前文“举证责任倒置”带来的影响加起来，就是被部分自媒体黑到万劫不复的“恶意讨薪”的原始含义。 四、分包单位与包工头 二者的支付责任在前文已有论述，这里不再赘言。之所以将二者并列是因为很多分包单位实质就是注册后的包工头。 需要指出的是包工头虽然并不被法律所承认，但其在建设领域中的作用是有目共睹的。而且现实中分包或总包拖欠工程款，包工头个人支付工人工资的事也屡见不鲜。虽然从合同相对性出发，这是他的法定义务，但是对于作为经济实力有限的自然人而言，能做到不欠民工兄弟的工资已属不易。 下文主要受众是一些想法独特的分包单位及包工头。 “总包先行清偿”并不意味着“用工主体责任”的消失，也不意味着对“包工头”支付责任的豁免。分包单位和包工头依然具有行政法上的支付义务。大量判例证明，分包单位、包工头是承担农民工工资支付责任的“主力”之一。尤其在拒不支付劳动报酬罪中，鲜有总包犯案，但屡有分包和工头上榜。